Независимая гарантия и страхование
Риски неплатежей и банкротств существуют почти на любом рынке и в любой период. Все они по-своему приводят компании к банкротству. Для обеспечения задолженности используются различные инструменты. Это поручительство, залоги, гарантии (банковская или иная независимая) и страхование.
Николай Лебедев, руководитель практики страхования торговых кредитов
Виктор Петров, руководитель арбитражной практики Vegas Lex
Виктор Петров, руководитель арбитражной практики Vegas Lex
Поручительство и залог не предполагают затрат ни со стороны кредитора, ни со стороны должника. Мы уже писали о практике и рисках применения поручительства и залога и к сожалению, наш вывод подтверждает тезис о том, что на рынке бесплатное редко бывает качественным.
В свою очередь два других инструмента — гарантия и страхование — имеют вполне четкую стоимость, т.е. предполагают затраты какой-либо стороны сделки. Это неслучайно, ведь оба инструмента предполагают вовлечение третьей юридически и экономичски независимой стороны – банка или страховой компании.
В свою очередь два других инструмента — гарантия и страхование — имеют вполне четкую стоимость, т.е. предполагают затраты какой-либо стороны сделки. Это неслучайно, ведь оба инструмента предполагают вовлечение третьей юридически и экономичски независимой стороны – банка или страховой компании.
Независимая (банковская) гарантия
Независимая гарантия может быть выдана любой организацией, но мы остановимся на наиболее распространенном случае – банковской гарантии, которая с экономической точки зрения немногим отличается от поручительства независимого хозяйствующего субъекта.
Механизм независимой гарантии банка привлекателен для бенефициаров тем, что выплата суммы гарантии практически не ставится в зависимость от судьбы основного обязательства.
Неоспоримое преимущество банковской гарантии – это сроки: именно независимая гарантия банка обеспечивает наиболее быстрое получение оплаты. Но и этот инструмент имеет ряд сложностей и особенностей на практике.
Неприятным сюрпризом для многих кредиторов становится то, что выплата по гарантии может быть оспорена, как и сама сделка по выдаче гарантии. Безусловно, такая судебная практика не является частой, но ее нельзя игнорировать при оценке рисков дебиторской задолженности.
Кроме того, соглашение о выдаче независимой гарантии может содержать ограничение ответственности банка даже в рамках основного долга, что сужает экономическую эффективность такого обеспечения. Дело в том, что один банк может быть не готов в полном объеме гарантировать оплату долга, особенно, если счёт идет на сотни миллионов рублей.
В случае, если перед процедурой банкротства должник осуществлял погашение долга, а впоследствии такое погашение было оспорено в деле о банкротстве должника, восстановленное право требования к должнику уже не будет эффективно обеспечено гарантией, т.к. истечет срок ее предъявления и не будут соблюдены условия о сроке уведомления гаранта. Иными словами, наличие независимой гарантии в данном случае не дает кредитору дополнительной возможности для компенсации убытка.
Неприятным сюрпризом для многих кредиторов становится то, что выплата по гарантии может быть оспорена, как и сама сделка по выдаче гарантии. Безусловно, такая судебная практика не является частой, но ее нельзя игнорировать при оценке рисков дебиторской задолженности.
Кроме того, соглашение о выдаче независимой гарантии может содержать ограничение ответственности банка даже в рамках основного долга, что сужает экономическую эффективность такого обеспечения. Дело в том, что один банк может быть не готов в полном объеме гарантировать оплату долга, особенно, если счёт идет на сотни миллионов рублей.
В случае, если перед процедурой банкротства должник осуществлял погашение долга, а впоследствии такое погашение было оспорено в деле о банкротстве должника, восстановленное право требования к должнику уже не будет эффективно обеспечено гарантией, т.к. истечет срок ее предъявления и не будут соблюдены условия о сроке уведомления гаранта. Иными словами, наличие независимой гарантии в данном случае не дает кредитору дополнительной возможности для компенсации убытка.
Страхование дебиторской задолженности
С точки зрения сопутствующих банкротству рисков страхование открывает в себе интересные особенности.
Страховщик является независимой стороной и в экономическом, и в правовом смыслах. С этой точки зрения есть большое сходство с независимой гарантией. Существенное отличие заключается в том, что договор страхования заключается между поставщиком (кредитором) и страховщиком, должник не является стороной договора. Договор страхования дебиторской задолженности не создаёт никаких прав и обязательств непосредственно у должника. Расходы на оплату страховой премии несёт именно поставщик (кредитор).
Страховщик является независимой стороной и в экономическом, и в правовом смыслах. С этой точки зрения есть большое сходство с независимой гарантией. Существенное отличие заключается в том, что договор страхования заключается между поставщиком (кредитором) и страховщиком, должник не является стороной договора. Договор страхования дебиторской задолженности не создаёт никаких прав и обязательств непосредственно у должника. Расходы на оплату страховой премии несёт именно поставщик (кредитор).
То есть действия должника или его конкурсного управляющего не влияют на решение о выплате по договору страхования в пользу кредитора (страхователя).
Следовательно, оспаривание конкурсным управляющим выплаты страхового возмещения невозможно, т.к. страхование – это взаимоотношение двух независимых хозяйствующих субъектов без участия должника. Это подтверждается отсутствием судебных прецедентов оспаривания страховых выплат.
Более того, если кредитор сталкивается с обязательством вернуть в конкурсную массу ранее поступившие платежи от должника по отгрузкам, в отношении которых применялось страхование, то страхование вполне может компенсировать и эти потери, если выполняются 2 условия:
Покрытие риска обязательных платежей неплатежеспособному лицу не является стандартной практикой рынка и требует профессиональной проработки для включения в полис, но сам факт такой возможности существенно улучшает позиции застрахованного кредитора.
В сравнении с другими инструментами защиты от рисков неплатежей страхование представляется более надежным и экономически выгодным инструментом, особенно в ситуациях, когда другие виды защиты перестают работать. Кроме этого, портфельный подход, адекватная стоимость и глубокая экспертиза страховщиков в данной сфере позволяют сформировать надежное и предсказуемо работающее решение.
Более того, если кредитор сталкивается с обязательством вернуть в конкурсную массу ранее поступившие платежи от должника по отгрузкам, в отношении которых применялось страхование, то страхование вполне может компенсировать и эти потери, если выполняются 2 условия:
- даты поставок по таким отгрузкам попадают в период страхования;
- договор страхования предусматривает покрытие риска обязательных платежей неплатежеспособному лицу (в западной терминологии - Preferential payments)
Покрытие риска обязательных платежей неплатежеспособному лицу не является стандартной практикой рынка и требует профессиональной проработки для включения в полис, но сам факт такой возможности существенно улучшает позиции застрахованного кредитора.
В сравнении с другими инструментами защиты от рисков неплатежей страхование представляется более надежным и экономически выгодным инструментом, особенно в ситуациях, когда другие виды защиты перестают работать. Кроме этого, портфельный подход, адекватная стоимость и глубокая экспертиза страховщиков в данной сфере позволяют сформировать надежное и предсказуемо работающее решение.
Практические советы
1
При работе с независимой гарантией банка внимательно отслеживайте предусмотренные сроки вскрытия обеспечения. Гарантия не будет работать ретроспективно, поэтому для платежей в предшествующий возможному банкротству период тщательно оцените риски реструктуризации долга.
2
Обсудите с вашим страховщиком или брокером необходимость расширения страхового покрытия и включения риска обязательных платежей неплатежеспособному лицу, а также практику его применения.
услуги
Страхование торговых кредитов
Сохраняющиеся риски неплатежеспособности и невыполнения обязательств, страхование торговых кредитов может помочь компаниям защитить себя от критичных рисков для предпринимательской деятельности и поддержать торговлю. Узнайте, как наши эксперты могут помочь вашему бизнесу.
Заполните форму, чтобы получить консультацию экспертов Remind
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17.10.2016 N 307-ЭС15-17721(4) по делу N А56-71819/2012
Определением суда первой инстанции от 06.12.2012 возбуждено настоящее дело о банкротстве, после чего 31.01.2013 Собинбанк (залогодержатель) и должник (залогодатель) подписали упомянутый выше договор ипотеки.
Полагая, что в результате заключения договора ипотеки Собинбанку как одному из конкурсных кредиторов оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения его требований к должнику по сравнению с другими кредиторами, конкурсный управляющий (истец настоящего дела) обратилась в арбитражный суд с заявлением.
Полагая, что в результате заключения договора ипотеки Собинбанку как одному из конкурсных кредиторов оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения его требований к должнику по сравнению с другими кредиторами, конкурсный управляющий (истец настоящего дела) обратилась в арбитражный суд с заявлением.